一、当事人情况

　　当事人：福建广夏混凝土有限公司

　　法定代表人：吴利华

　　统一社会信用代码：91350784591703460C

　　营业场所：南平市建阳区将口镇崇将工业平台G2013015号地块

　　经营范围：混凝土、沥青商品混凝土、水泥商品混凝土生产、销售；钢材、水泥制品销售；混凝土搅拌车、混凝土泵车租赁。

　　二、案件来源及调查经过

　　2019年5月，根据《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》，本局对南平市市场监督管理局报告的福建广夏混凝土有限公司涉嫌垄断协议案依法立案调查。

　　现已查明，当事人与福建省武夷建达混凝土有限公司、南平市建阳区永固混凝土有限公司、福建武夷沥青混凝土有限公司、南平市建阳区华盛混凝土有限公司、福建省云信混凝土有限公司、杭德（建阳）混凝土有限公司等六家混凝土公司利用未经合法登记的“建阳区商砼协会”，达成并实施了垄断协议，排除、限制了南平市建阳区商品混凝土市场竞争，损害了消费者利益和社会公共利益。

　　2021年5月6日，本局依法向当事人送达《行政处罚听证告知书》，告知了当事人本局拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，以及其依法享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。当事人在法定期限内要求听证，2021年9月3日，本局组织了听证。

　　三、违法事实及相关证据

　　经查，2015年5月始，当事人与其他六家混凝土公司多次共同参与了“建阳区商砼协会”的筹备成立讨论活动。2015年12月18日，当事人与其他六家混凝土公司达成设立协会的共识。2015年12月29日起，当事人与涉案其他六家混凝土公司共同出资租赁了位于南平市武夷新区建阳童游工业园四期TF-02号地块杭德绿色建材有限公司二楼的办公室，作为“建阳区商砼协会”的活动场所，当事人授权委派了2名委托代理人参与其他六家混凝公司讨论商定垄断行为的相关活动，与其他六家混凝土公司商议形成《商砼自律小组章程》《会议制度》《会议纪要》《会议记录》，就建阳区市场商品混凝土市场额度分配、销售价格等事项达成协议并多次实施。已查实，当事人相关违法行为延续至2018年9月停止。

　　（一）当事人与具有竞争关系的经营者达成并实施固定、变更商品混凝土市场价格和变动幅度的行为

　　当事人多次与建阳区涉案的其他六家混凝土公司以《会议记录》以及《会议纪要》形式确定市场混凝土市场价格水平和价格变动幅度。2016年1月20日，商定“云谷小区之外的工地，C30每立方不低于裸价320元”、“云谷小区单价确定，C30含泵含税每立方335元。”2016年1月23日，商定“云谷小区之外的工地在云谷小区C30每立方330的基础上，加10元每立方，即C30每立方不低于340元。”2016年3月23日，商定“老合同单价，270（元）以下的，各方应在3个月内上调到300（元）以上。3个月之后（2016年6月23日起），未上调到300元的按300元计算。”2016年4月14日，商定“云谷小区之外公建的工地按强度C30裸价310元每立方，非公建项目每立方裸价320元。”、“杭德、永固企业供料的天园地方工地，合约已经按C30每立方300元签订，会后争取短时间将单价提高到305元每立方。”2017年5月9日，商定“协会统一提价：C30裸价为360元。”2017年5月23日，商定“关于调价不能超过信息价，公建C30裸价350元，房地产及私人C30祼价370元。”2018年5月16日，商定“对工地通知，商品混凝土相应上调10元/方-25元/方。”对于市场销售基价，当事人共计10次与其他六家涉案混凝土公司商定了最低标准，将2016年1月至6月期间的C30混凝土供应价格调整为每方不低于320元，2016年6月至2017年5月期间的C30混凝土供应价格调整为每方不低于340元，2017年5月至2018年5月期间的C30混凝土供应价格统一调整为每方340元以上，2018年5月起的C30混凝土供应价格统一调整为每方370元以上。已查实，在对应时间区间内，当事人的实际混凝土交易价格调整、结算等情况与前述《会议记录》以及《会议纪要》固定的价格区间相吻合。

　　（二）当事人与具有竞争关系的经营者达成并实施分割混凝土销售市场的行为

　　2015年12月29日，当事人与具有竞争关系的建阳区涉案的其他六家混凝土公司商定，对建阳区各混凝土企业生产数量进行了限制分配，当事人确定的市场份额为13.2%。2017年7月1日，根据其他各家混凝土公司的经营情况，经与其他混凝土公司重新商议，调整当事人市场份额为13.6%。为确保其他各混凝土公司限制生产数量得以落实，在垄断协议行为实施期间，当事人与其他混凝土公司共同商议确定了“商砼协会”的职业经理人、财务处、总调度长、稽查队等工作职责，实行调度、稽查等统一管理，对各自份额管控产量，并约定了超份额特别事项，即约定缴纳超量费，对超出市场份额生产供应混凝土部分，向“商砼协会”缴交“效益款”“份子钱”，并实施再分配以补偿其他混凝土公司所谓的减产减量。2016年1月至2017年11月期间，当事人与其他六家混凝土公司共计22次通过形成《会议纪要》或《会议记录》的方式，指定了各自混凝土的销售对象，对建阳区客户市场进行了分割：2016年4月23日，确定“中建海峡南林片区市政道路及场平工程方量约3000立方，裸价310元每立方”由当事人承接。2016年10月18日，确定“芹口培训中心、中建一局河道”由当事人承接。2017年4月11日，确定“中国机械工业建设集团有限公司，福建巨电新能源动力，方量20000”由当事人承接。期间，当事人实际存在交易对象变更或再分配的情况，已查实均为当事人与其他涉案混凝土公司商定达成。当事人与其他混凝土公司同时约定通过采取“罚款”“锁机”等措施，对各混凝土公司所谓私自接单供料、超分配工地供货的，采取经济制裁或者强制性停产。另查明，2016年9月22日，当事人还与其他涉案混凝土公司商定了履约“保证金”制度，约定分配份额的诚信履约保证金500万元，并实行了多家公司共管账户以监督履约。

　　上述事实，有以下证据为证明：

　　第一组证据：涉案企业营业证照、证明当事人主体资格、与其他混凝土企业具有竞争关系。

　　第二组证据：对当事人及相关工作人员的调查询问笔录3份，证明涉案当事人达成垄断协议并实施垄断行为。

　　第三组证据：公安机关移送的当事人协会章程及会议记录，证明当事人达成垄断协议，并形成会议纪要的内容。

　　第四组证据：公安机关移送的对当事人协会人员询问材料，证明当事人达成垄断协议，并根据协议约定实施垄断行为。

　　第五组证据：公安机关移送的对施工单位询问材料，证明建阳区的施工企业因涉案当事人实施垄断行为而受到的影响。

　　第六组证据：公安机关2019年7月4日补充移送的对7家当事人相关人员的讯问笔录（案卷两份），证明当事人参与以张征松等组织设立的应予取缔的“商砼协会”情况。

　　第七组证据：专案组人员调取的当事人有关合同、供货协议等，证明当事人与当地建筑企业签订的合同情况以及实施调价情况。

　　第八组证据：专案组委托会计师事务所对上述合同、对账单、调价函等材料进行审计，并出具专项审计报告1份，证明当事人及2018年年度销售额情况，以及实施垄断协议的情况。

　　第九组证据：南平市建阳区住房和城乡建设局出具的《建阳区区域内商砼行业现状调查报告》、南平市住房和城乡建设局武夷新区分局出具的《关于福建省市场监督管理局垄断案件协助调查函的回复》。证明案发后，建阳地区混凝土行业现状以及生产情况。

　　第十组证据：南平市建阳区人民法院（2020）闽0703刑初302号刑事判决书、邵武市人民法院（2019）闽0781刑初284号刑事附带民事判决书。证明当事人因强迫交易罪被法院定刑的事实以及参与并实施垄断协议情况。

　　以上证据来源和形式符合《反垄断法》、《行政处罚法》及市场监督管理行政处罚案件有关程序规章等规定，具备证据构成要件，能够反映本案真实情况，与本案相关联，相互印证，可以证明本案事实，本局依法予以采纳。

　　四、当事人听证陈述、申辩的采纳情况与理由

　　本局于2021年5月6日，依法向当事人送达了《行政处罚听证告知书》（闽市监稽字〔2021〕001号）。2021年9月3日，本局依法举行听证。当事人委托代理人张＊＊、万＊就案件的事实、理由和证据进行了陈述、申辩和质证。

　　当事人委托代理人张＊＊、万＊提出陈述、申辩意见:建阳区混凝土市场混乱，存在恶性竞争造成亏损的现象，当事人加入混凝土协会是为了企业的发展；在经营过程中根据成本预算与施工方友好协商价格，并低于市场信息价，没有恶意调价，且亏本经营，在云谷一期项目中，没有具体实施垄断协议的行为；企业困难，且承担了刑事责任；当事人是被胁迫加入协会，没有产生市场危害，未抬高市场价格，应予以从轻或减轻处罚。

　　本局认为，当事人委托代理人张＊＊、万＊听证中提出的陈述、申辩意见，不成立或与本案适用法律条款和定性无关联，不予采信。其理由是：1.当事人达成垄断协议的客观事实。从调查取得的《会议纪要》《会议记录》证明，当事人参与了商议垄断协议行为，并经授权人签章认可，存在主观故意。当事人在听证阶段提交的《法院判决书》（2020）闽07刑终256号，当事人被判以“强迫交易罪”，也证明了当事人委托代理人张＊＊、万＊提出受胁迫主张不成立。2.实施垄断协议事实确凿。调查取得的当事人询问笔录、协议合同、来往账目、票据以及公安、住建局等相关部门取得的证据，足以证明当事人多次实施固定或变更混凝土市场价格以及分割市场的垄断协议行为。在本案调查过程中，本局已经掌握了当事人在协会成立初期，参与了划分市场、统一提价等垄断行为，直至当地管委会有关领导介入后，临时恢复了混凝土供应，没过多久，又集体实施停供并提高价格。这与当事人陈述“友好协商”、“未恶意调价”等相佐。3.危害后果。当事人在2016年1月至2018年8月期间，与具有竞争关系的经营者达成并实施了划分市场份额、划分销售对象、固定或者变更市场价格水平和价格变动幅度的垄断行为，导致建阳区商品混凝土价格不受市场机制作用，使建阳区域需求用户对混凝土产品质量或者服务进行选择的权利受到限制。同时需求用户为获得同样的商品上付出比有效竞争条件下更高的现实代价或潜在的更高代价，破坏了建阳区混凝土销售市场公平竞争秩序。4.受到刑事处罚不属于《行政处罚法》从轻、减轻或免于处罚界定的情形。当事人提出的建阳区混凝土市场混乱，存在恶性竞争造成亏损的现象，并低于市场信息价，没有恶意调价，且亏本经营等情节，并不影响与本案适用法律条款和定性。综上，当事人的违法行为属于《反垄断法》第四十六条第一款“达成并实施垄断协议”行政处罚情形，依法应当承担法律责任。

　　五、案件的定性与分析

　　本局认为：本案中，当事人与实施垄断协议的其他混凝土公司生产销售的产品都是商品混凝土，这些混凝土在市场上表现出明显的竞争关系。从需求角度分析，商品混凝土尚无其他可替代产品。受混凝土凝结时间及运输半径等商品特性限制，通常情况下长距离运输带来了商品混凝土质量以及成本因素影响，其他地域同类产品难以对南平市建阳区市场形成替代，商品混凝土交易行为存在明显的地域性特征。因此，商品混凝土在本案中可以作为当事人进行竞争、实施垄断协议行为的商品范围。

　　（一）当事人与其他涉案混凝土公司属于具有竞争关系的经营者

　　本案当事人与其他混凝土公司均为从事商品混凝土生产销售的有限责任公司，系独立的市场主体，依法登记注册，有独立的经营财产，具备独立承担责任的能力，可以根据企业自身的意志和对市场的判断，独立实施市场行为，不属于同一经济组织，符合《反垄断法》第十二条所称经营者主体资格，当事人与其他涉案混凝土公司是具有竞争关系的经营者，在建阳区市场存在直接的竞争关系。

　　（二）当事人与其他涉案混凝土公司多次达成并实施《反垄断法》禁止的垄断协议行为

　　当事人在2015年12月29日签订《商砼自律小组章程》《会议制度》《会议纪要》《会议记录》，并经之后多次会议商讨后，达成一致了合意并共同实施了协商一致的垄断协议行为。其违法合意虽名义上以未经合法登记的“商砼协会”作出，表面上为集体意志，但其实质上是团体成员即当事人个体意思协同一致的结果，辅以相对应的种种所谓“履约”措施，对本案当事人具有约束力。持续至2018年9月因当地公安机关开展涉黑调查止，当事人与具有竞争关系的其他混凝土公司多次达成固定及变更混凝土价格、变更混凝土市场份额、分割销售市场等《反垄断法》禁止的垄断协议，并与其他混凝土公司一道按协议约定，在具体经营活动中共同实施。

　　（三）当事人与其他涉案混凝土公司达成并实施垄断协议行为排除、限制了建阳区混凝土销售市场竞争，损害消费者利益和社会公共利益

　　价格竞争是市场竞争最主要和最有效的形式，建阳区商品混凝土市场价格本应由市场供求关系和竞争程度决定，市场价格在市场机制下的正常波动，才是公平、有序市场竞争的体现。当事人通过与其他涉案混凝土公司共同实施垄断协议，破坏了建阳区商品混凝土市场竞争机制，对当地商品混凝土市场的健康持续发展产生了不利影响。当事人与其他混凝土公司协议分割市场，阻碍了其他混凝土公司自由进入或选择特定的市场或者特定对象，当事人与其他混凝土公司借此得以控制、操控市场价格，导致市场资源无法合理配置，破坏了优胜劣汰的市场规则，有效的市场竞争被无效率的垄断独占经营所取代。同时，涉案当事人共同实施垄断协议行为，限制、剥夺了建阳区商品混凝土需求方的选择，减损了当地建筑企业合法权益。

　　（四）当事人与其他涉案混凝土公司达成并实施垄断协议行为触犯了《反垄断法》行政处罚情形，应当予以追究

　　本案当事人出于同一个违法故意，多次、连续性达成并实施固定或变更混凝土市场价格以及分割市场的违法行为，已触犯了《反垄断法》第四十六条第一款“达成并实施垄断协议”行政处罚情形，依法应当承担法律责任。据已认定的证据关联本案事实，证据来源合法，符合客观案情，且经当事人确认。本局作出的行政处罚数额基于认定的经营数据，依据《反垄断法》第四十九条“应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素”和《福建省市场监督管理系统使用<反垄断法>行政处罚裁量基准》规定，处罚适当。

　　六、行政处罚依据和决定

　　根据《反垄断法》第四十九条“对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。”以及《反垄断法》第四十六条第一款之规定，本局决定对当事人作出：

　　1.责令停止违法行为；

　　2.处2018年度销售额百分之四的罚款，计2426806.29元（大写：贰佰肆拾贰万陆仟捌佰零陆元贰角玖分）。

　　根据《行政处罚法》第六十七条规定，当事人应当在收到本处罚决定书之日起十五日内，凭《福建省政府非税收入缴款通知书》将上述款项缴入“福建省政府非税收入待解缴科目”。逾期不缴纳的，按照《行政处罚法》第七十二条第（一）项之规定，每日按罚款数额的3%加处罚款。当事人拒不履行行政处罚决定的，本局将依照《中华人民共和国行政强制法》规定，申请人民法院强制执行。

　　当事人如对本处罚决定不服，可在接到本处罚决定书之日起六十日内，向国家市场监督管理总局或者福建省人民政府申请行政复议，也可在接到本处罚决定书之日起六个月内向福州市中级人民法院提起诉讼。当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，本行政处罚不停止执行。

福建省市场监督管理局

2022年6月8日

　　（市场监督管理部门将依法向社会公示本行政处罚决定信息）